Justice traditionnelle et droits humains:  Quelle place pour la femme dans la nouvelle loi Faso BU-KAOORE ?

Entre héritage culturel et impératifs d’égalité : l’analyse d’une réforme historique.

Le 14 janvier 2026 marque une étape historique dans l’évolution du paysage judiciaire burkinabè avec l’adoption de la loi n°003/2026 portant Faso BU-KAOORE. En institutionnalisant les instances traditionnelles de règlement des différends, le législateur a souhaité répondre à un besoin de proximité, de célérité et de réconciliation sociale, au plus près des réalités culturelles de nos villages et secteurs urbains.

Cette réforme ambitieuse offre des avantages indéniables en ce qu’elle opère une reconnaissance normative des mécanismes endogènes de règlement des différends. En érigeant les instances traditionnelles en de véritables juridictions, elle confère une valeur juridique à des pratiques coutumières longtemps cantonnées à la sphère communautaire.

L’article 6, en garantissant l’accès universel sans aucune distinction, entre autres fondée sur le sexe, traduit une volonté d’arrimer ces mécanismes à l’exigence constitutionnelle d’égalité et de non discrimination. 

Toutefois, si l’institutionnalisation de la justice traditionnelle est une avancée vers la souveraineté juridique, elle impose de questionner l’effectivité des droits fondamentaux, et plus particulièrement celle de la femme, dans un système où la coutume prime désormais sur le droit écrit.

Notre analyse portera d’abord sur quelques innovations procédurales de la loi avant l’examen des risques d’une « justice à double vitesse » pour les droits humains, en mettant un accent particulier sur ceux des femmes.

I. Un cadre juridique entre tradition et modernité: les points de rupture

Les instances mises en place, dans le cadre de la nouvelle loi, sont tenues de statuer en équité suivant les us et coutumes et peuvent avoir recours aux mécanismes endogènes de règlement des conflits qui sont propres à chaque localité (art.7). Si la consécration de l’équité illustre une volonté d’adapter la justice aux réalités locales, elle soulève la question de la compatibilité de ces décisions avec les standards de sécurité juridique propres au droit positif.

Sur le plan organisationnel, chaque instance, prévue pour les villages et secteurs des villes, est composée de trois membres dont un président qui est un chef coutumier/traditionnel ou son représentant (Art.11). On ne note cependant aucune précision quant à la nécessaire représentativité des deux sexes au sein de ces instances.  Ce silence textuel laisse craindre une reproduction des schémas patriarcaux traditionnels dans la distribution du pouvoir décisionnel.

Sur le plan procédural, la loi instaure un régime original de saisine fondé sur le consentement des parties (art.17), ce qui illustre la nature consensuelle de ces juridictions. Néanmoins, cette faculté est relativisée par l’article 19 qui impose la saisine prioritaire de ces instances en cas de menace à la paix et la cohésion sociale, traduisant une hiérarchisation des valeurs où la cohésion communautaire prime sur l’autonomie individuelle.

Par ailleurs, contrairement aux juridictions classiques, où la liberté de la preuve est érigée en principe, devant ces instances traditionnelles, l’administration de la preuve est faite suivant les mécanismes endogènes ou par tout autre moyen qui devra être admis (art.23). Cette originalité déplace le curseur vers une rationalité socioculturelle dont les contours restent à définir.

Cette nouvelle loi fait également un clin d’œil au droit de la défense en offrant à toute partie la faculté de se faire assister par une personne de son choix, reconnaissant ainsi la possibilité de recourir aux services d’un Avocat. Cependant, contrairement aux juridictions classiques où ce droit est une norme fondamentale, il est conditionné devant les instances traditionnelles par « l’autorisation du Président » de l’instance (Art. 24). Si la loi entend préserver l’authenticité des mécanismes endogènes, elle introduit de par cette condition une sujétion non négligeable qui peut s’appréhender comme une atteinte au droit de la défense, principe cardinal du procès équitable.

En conférant aux instances traditionnelles une compétence quasi-générale, à l’exception de la matière administrative (art.14), la loi opère une intégration audacieuse des pratiques coutumières dans l’architecture judiciaire nationale tout en leur interdisant toute immixtion dans les rapports entre l’administration et ses administrés. Toutefois, cette autonomie demeure encadrée au pénal : le Procureur du Faso conserve un droit de dessaisissement, exclusivement en matière pénale où l’instance traditionnelle a l’obligation de l’informer de toute saisine (Art. 25). Ce choix législatif abandonne cependant la matière civile à la tradition, rendant presque inexistant tout contrôle judiciaire classique dans les litiges privés, qu’il s’agisse du droit de la famille, du foncier ou des successions. Il n’est pas non prévu un succint garde-fou pour des matières requerant pourtant une certaine technicité comme le commercial ou le social (droit du travail).

Tout en offrant un cadre légal aux us et coutumes, la loi nouvelle soulève des interrogations conséquantes quant à la compatibilité de certaines de ses dispositions avec les principes fondamentaux du procès équitable et de l’égalité entre les sexes.

II. Le défi de l’égalité : Face aux us et coutumes, quelle protection pour la femme ?

Le verrou de l’article 24 : Une liberté fondamentale n’est-elle pas sous condition

L’article 24, en particulier, conditionne l’assistance d’un avocat ou d’un conseil extérieur à « l’autorisation du Président » de l’instance. Pourtant, les droits de la défense sont un pilier fondamental qui ne saurait être soumis à la discrétion d’une autorité. De là, cette disposition interroge : pourquoi soumettre un droit fondamental aussi décisif en matière procédurale que le droit à l’assistance « d’un défenseur » à la discrétion d’une seule personne ?  Pour certaines personnes issues de groupes vulnérables, y compris les femmes, exiger l’assistance d’un avocat ou d’un conseil extérieur face à une autorité coutumière ne sera pas forcément évident, d’autant plus que l’accès à ce droit est laissé à la seule discrétion de cette autorité. Il est à craindre qu’une telle restriction fragilise l’effectivité de ce droit. Cet obstacle est d’autant plus lourd pour la femme qui, dans certaines traditions, n’est pas autorisée à porter seule sa parole en public, ou du moins frontalement. En offrant au président d’instance la possibilité de priver certains justiciables du droit d’être assistés, la loi met à mal l’équilibre procédural et surtout en exergue un risque de mise en péril de l’exigence d’un procès équitable devant ces instances.

Le risque de perpétuation de « l’éternelle minorité de la femme » face aux us et coutumes (Art. 7)

En consacrant le jugement selon les us et coutumes locaux, la loi nouvelle s’immerge dans une structure sociale qui, traditionnellement, tend à maintenir la femme dans un statut d « incapable majeure»,  sous la tutelle masculine. Dans de nombreuses contrées, la femme («Saana»[1]) demeure ainsi exclue des droits successoraux ou fonciers, et se voit souvent déniée la garde de ses enfants en cas de rupture conjugale, les enfants étant censés appartenir au père.  Aussi, en matière conjugal, l’égalité entre conjoints ne se conçoit point. l’homme demeure dans la plupart des coutumes le chef de la famille. Il est plutôt socialement ancré cet adage selon lequel « une femme ne peut avoir raison devant son mari ». Cela dit, en matière personnelle et familiale, le renvoi pur et simple à la coutume, sans garde-fou explicite, constitue une menace de neutralisation des acquis du droit positif burkinabè et des instruments internationaux ratifiés par le Burkina Faso, qui garantissent l’égalité entre conjoints, entre enfants (naturel, légitime, etc.) et la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant. Ceci étant, sans un certain encadrement, il est à craindre que les femmes se retrouvent les plus défavorisées face à ces instances.

Le silence de la loi Faso BU-KAOORE sur ces réalités expose à un risque d’institutionnalisation/perpétuation de certaines formes de discriminations, notamment à l’égard des femmes et ce, en contradiction avec les principes d’égalité et de dignité humaine.

La preuve, un obstacle invisible pour le témoignage de la femme

L’article 23 dispose que devant ces instances, l’administration de la preuve se fait suivant les mécanismes endogènes. Cette disposition est loin d’être anodine pour la femme. Dans de nombreux systèmes coutumiers, la force probante de la parole féminine est structurellement dévaluée par rapport à celle de l’homme, ou par moment soumise à des conditions de validation par un tutorat masculin.

En déplaçant le curseur de la preuve légale vers une rationalité socioculturelle dont les contours ne sont pas définis par la loi, ne court-on pas le risque de voir des témoignages de femmes minorés au nom de la tradition? Sans un garde-fou normatif garantissant l’égalité des modes de preuve, la « vérité » de l’instance traditionnelle ne risque-t-elle pas de se construire au détriment de la réalité des faits vécus par les femmes?

L’imperméabilité des décisions prévue à l’article (Art. 35): A qui profite-t-elle?

Le caractère définitif des décisions rendues par les instances traditionnelles est également un détail qui résiste difficilement à l’examen critique. Puisque l’affaire ne peut plus être portée devant les juridictions classiques (sauf intervention exceptionnelle du Ministre), le risque de «double vitesse» judiciaire ne saurait être ignoré. D’un côté, les juridictions classiques accordent une protection conforme aux instruments internationaux et au droit positif burkinabè. De l’autre côté, les instances coutumières statuent suivant des traditions, pour l’essentiel non écrites et empreintes de biais en défaveur des femmes dans les rapports conjugaux et familiaux; lesquels biais, sous le prisme du droit positif, constituent de réelles discriminations. L’abandon du civil à la coutume est le point le plus critique pour les femmes, car c’est bien là que se jouent les droits fonciers et successoraux.

Cela dit, l’absence de passerelles véritables vers les juridictions classiques présente un risque de fragilisation de la cohérence du système judiciaire et peut conduire à des violations des droits fondamentaux, en particulier des femmes et des enfants, dans des décisions pourtant inattaquables.

S’il est indéniable que la loi BU KAOORE consacre le pluralisme juridique, force est d’admettre qu’en l’état, elle interpelle à des impératifs de correction afin d’éviter que naisse de cette originalité, fort appréciable, un obstacle à l’émancipation et à la protection effective des droits humains.

III. Pour une Justice Traditionnelle regardante sur les droits humains

Afin que la loi nouvelle soit un véritable levier de cohésion sociale sans sacrifier les acquis juridiques en matière de droits humains partant des femmes, plusieurs pistes de réflexion s’imposent :

La clarification de la « Clause de sauvegarde » (Art. 35)

La notion de « valeurs fondamentales de la société » utilisée pour l’annulation des décisions ne doit pas être laissée à l’appréciation des différents acteurs au risque de diversité voir de contrariété d’interprétation. Il serait utile qu’un décret d’application précise que ces valeurs se rapportent à celles garanties par la Constitution et les traités internationaux, notamment en explicitant clairement l’ancrage des principe fondamentaux d’égalité et de non-discrimination et partant du respect des droits fondamentaux des femmes.

La nécessité d’une formation rigoureuse des acteurs et actrices

Un litige, même en équité suivant les us et coutume, requiert une compréhension des enjeux juridiques actuels, le Burkina Faso étant signataire de l’essentiel des instruments juridiques internationaux de protection des droits humains. Aussi, une formation en droit pénal spécial parait indispensable pour les membres des instances, étant  prévu que ceux-ci doivent identifier les faits constitutifs d’infractions à la loi pénale et informer le Procureur du Faso dès leur saisine. En dehors des infractions standards comme le vol, cette tâche n’est absolument pas aisée sans une réelle formation sur la cartographie des infractions prévues par le code pénal burkinabè. Il en va de même des infractions constitutives de violences basées sur le genre dont la subtilité justifie la mise en œuvre d’une formation continue au profit des acteurs traditionnels. Quid du viol conjugal, qui n’est pas reconnu comme une infraction dans les cultures où la femme est perçue comme la « propriété»  de son mari, lequel est censé disposer d’un droit permanent sur son corps, excluant toute notion de consentement ?  A défaut, sauf à prévoir une place dans chaque instance pour des personne familières à la pratique du droit pénal burkinabè comme les Officier de police judiciaire, les magistrats, avocat ou greffiers, il sera sans nul doute compliqué pour cette instance de détecter les faits constitutifs d’infractions qui pourtant doivent impérativement être portés à la connaissance du Procureur du Faso.

La représentativité féminine ne doit pas être une option (Art. 11)

L’instance est composée de trois membres. Pour une justice réellement équilibrée, la présence de femmes au sein de ces collèges décisionnels ne devrait pas être laissée en option, mais expressément prévue comme une nécessité afin de respecter les engagements de notre Etat en termes d’intégration de la femme dans tout processus décisionnel.

La loi Faso BU-KAOORE est une opportunité historique de réconcilier le citoyen avec sa culture. Cependant, cette « justice sous l’arbre à palabres»  nouvelle version  ne doit-elle pas se parer des acquis émanant des nombreuses années de lutte pour l’effectivité des droits humains et partant des droits des femmes aux Burkina Faso?

En notre sens, faire de la tradition un ciment social, et non de muraille auquel risque de se heurter les droits humains est le prix du pari d’une justice authentique, forte et inclusive pour le Burkina Faso

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[1] Dans certaines coutumes des Mosse, la femme est identifiée à la naissance comme « Saana » c’est-à-dire étrangère parce que destinée à rejoindre une autre famille par le mariage. C’est suivant ce statut que sa place dans la famille et ses rapports avec les biens de la famille seront définis. Elle subira le même sort dans sa famille par alliance après le mariage demeurant une potentielle partante.(vous trouverez plus de détails dans mon ouvrage-Droits des femmes face aux stéréotypes).